El pasado 23 de abril se publicó en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones legales en materia de subcontratación en México. Dicha reforma, define de forma específica que se prohíbe la subcontratación de personal. Sin embargo, también define qué tipos de servicios, trabajos u obras especializadas pueden ser contratadas a un proveedor externo a la empresa, así como las reglas que deben cumplirse para una relación adecuada entre los participantes.
La primera que menciona en la publicación es la reforma a la Ley Federal del Trabajo, que menciona:
En primera instancia, la reforma a la Ley Federal del Trabajo menciona lo siguiente:
Artículo 12.- Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.
Las agencias de empleo o intermediarios que intervienen en el proceso de contratación de personal podrán participar en el reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación, entre otros. Estas no se considerarán patrones ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios.
Artículo 13.- Se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 de esta Ley.
Los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial, también serán considerados como especializados siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba. Se entenderá por grupo empresarial lo establecido en el artículo 2, fracción X de la Ley del Mercado de Valores.
Artículo 14.- La subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas deberá formalizarse mediante contrato por escrito en el que se señale el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número aproximado de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho contrato.
La persona física o moral que subcontrate servicios especializados o la ejecución de obras especializadas con una contratista que incumpla con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para dichas contrataciones.
Lo anterior es de suma la importancia para la empresa contratante ya que hace referencia al cumplimiento de las obligaciones de la empresa prestadora del servicio especializado con sus trabajadores, y en caso de no ser así, serán responsables solidarios para subsanar los incumplimientos.
Artículo 15.- Las personas físicas o morales que proporcionen los servicios de subcontratación, deberán contar con registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Para obtener el registro deberán acreditar estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social.
…
La Secretaría del Trabajo y Previsión Social negará o cancelará en cualquier tiempo el registro de aquellas personas físicas o morales que no cumplan con los requisitos previstos por esta Ley
…
Por ello, es importante que las empresas que se dedican a prestar servicios especializados o ejecutan obras mantengan el registro en el Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE) y que los que contratan dichos servicios se aseguren de que el proveedor sigue vigente en el Padrón durante la ejecución de los mismos.
Asimismo, las consecuencias de no operar de forma regularizada pueden ser severas para las empresas, tal como lo menciona el siguiente artículo:
Artículo 1004-C.- A quien realice subcontratación de personal a que se refiere el artículo 12 de esta Ley, así como a las personas físicas o morales que presten servicios de subcontratación sin contar con el registro correspondiente, conforme a lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley, se le impondrá multa de 2,000 a 50,000 veces la Unidad de Medida y Actualización, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiera lugar de conformidad con la legislación aplicable. La Secretaría del Trabajo y Previsión Social dará vista de los hechos a las autoridades que resulten competentes.
Igual sanción a la establecida en el párrafo anterior será aplicable a aquellas personas físicas o morales que se beneficien de la subcontratación en contravención a lo estipulado en los artículos 12, 13, 14 y 15 de esta Ley.
Con respecto a la Ley del Seguro Social, se hicieron las siguientes modificaciones:
Artículo 15 A. La contratación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas deberán cumplir con las condiciones y requisitos establecidos en la Ley Federal del Trabajo.
Artículo 15 A. La contratación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas deberán cumplir con las condiciones y requisitos establecidos en la Ley Federal del Trabajo.
La persona física o moral que contrate la prestación de servicios o la ejecución de obras con otra persona física o moral que incumpla las obligaciones en materia de seguridad social, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para ejecutar dichas contrataciones.
La persona física o moral que preste servicios especializados o ejecute obras especializadas deberá proporcionar cuatrimestralmente a más tardar el día 17 de los meses de enero, mayo y septiembre, la información de los contratos celebrados en el cuatrimestre de que se trate, conforme a lo siguiente:
I. De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; Registro Federal de Contribuyentes, domicilio social o convencional en caso de ser distinto al fiscal, correo electrónico y teléfono de contacto.
II. De cada contrato: Objeto; periodo de vigencia; relación de trabajadores u otros sujetos que prestarán los servicios especializados o ejecutarán las obras especializadas a favor del beneficiario, indicando su nombre, CURP, número de seguridad social y salario base de cotización, así como nombre y Registro Federal de Contribuyentes del beneficiario de los servicios por cada uno de los contrato.
III. Copia simple del registro emitido por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas.
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En consecuencia, hay que tener en cuenta las especificaciones del contrato ante la nueva reglamentación.
Sin embargo, existe el reto en las empresas cuando hay rotación de personal para la prestación de un servicio especializado, derivado de inasistencias por parte de algún trabajador, lo cual normalmente se cubre con otro trabajador de la misma empresa. En caso de que participen dos en el período, las obligaciones siguientes como la entrega del CFDI de nómina aplicarán a ambos trabajadores.
En el caso de los contratos existentes, puede ser que requieran actualización de acuerdo a los lineamientos que define la ley y que deben ser entregados al Instituto a partir de la entrada en vigor de los nuevos lineamientos.
A la par, las sanciones por no cumplir con la entrega de la información al Instituto pueden ser severas, tal como se aprecia a continuación:
Artículo 304 B. …
I. a III. …
IV. Las previstas en las fracciones I, II, XII, XIV, XVII, XX y XXI, con multa equivalente al importe de veinte a trescientas cincuenta veces el valor de la Unidad de Medida y Actualización.
V. La prevista en la fracción XXII, con multa equivalente al importe de 500 a 2000 veces el valor de la Unidad de Medida y Actualización.
Las modificaciones a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) son las siguientes:
Artículo 29 Bis.- Las personas físicas o morales que se encuentren registradas en términos del artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo para llevar a cabo la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de los mismos, deberán proporcionar cuatrimestralmente a más tardar el día 17 de los meses de enero, mayo y septiembre, la información de los contratos celebrados en el cuatrimestre de que se trate, conforme a lo siguiente:
a) Datos Generales;
b) Contratos de servicio;
c) Los Montos de las Aportaciones y Amortizaciones;
d) Información de los trabajadores;
e) Determinación del salario base de aportación, y
f) Copia simple del registro emitido por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
Los requisitos antes señalados y las fechas de presentación ante el Instituto deberán cumplirse conforme a los procedimientos que el Instituto publique a través de medios electrónicos.
La persona física o moral que contrate la prestación de servicios o la ejecución de obras con una empresa que incumpla las obligaciones contenidas en la presente Ley, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para ejecutar dichas contrataciones.
…
Con respecto a las modificaciones fiscales también existe la armonización con esta nueva regulación, a nivel Código Fiscal son las siguientes:
Artículo 15-D. No tendrán efectos fiscales de deducción o acreditamiento, los pagos o contraprestaciones realizados por concepto de subcontratación de personal para desempeñar actividades relacionadas tanto con el objeto social como con la actividad económica preponderante del contratante.
Tampoco se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a los servicios en los que se proporcione o ponga persona la disposición del contratante, cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos:
I. Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica, y
II. Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen las actividades preponderantes del contratante.
Para los efectos del primer párrafo de este artículo, se podrán dar efectos fiscales de deducción o acreditamiento a los pagos o contraprestaciones por subcontratación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de los mismos, siempre que el contratista cuente con el registro a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo y se cumplan con los demás requisitos establecidos para tal efecto en la Ley del Impuesto sobre la Renta y en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, respectivamente.
Los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial, también serán considerados como especializados siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba.
Artículo 26.- Son responsables solidarios con los contribuyentes:
I. a XV. …
XVI. Las personas morales o personas físicas, que reciban servicios o contraten obras a que se refiere el artículo 15-D del presente Código, por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se preste el servicio.
XVII. a XIX. …
…
Del mismo modo, las sanciones pueden ser severas en caso de incumplimiento, tal como se especifica en los siguientes artículos:
Artículo 75.- Dentro de los límites fijados por este Código, las autoridades fiscales al imponer multas por la comisión de las infracciones señaladas en las leyes fiscales, incluyendo las relacionadas con las contribuciones al comercio exterior, deberán fundar y motivar su resolución y tener en cuenta lo siguiente:
I. …
II. También será agravante en la comisión de una infracción, cuando se dé cualquiera de los siguientes supuestos:
a) a g) …
h) Realizar la deducción o acreditamiento, en contravención a lo señalado en los artículos 28, fracción XXXIII de la Ley del Impuesto sobre la Renta o 4o., tercer párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
III. a VII. …
Si bien se proporcionan elementos para que el contratista no incumpla con la entrega de información, se mantiene el perjuicio para el contratante en caso de que no se paguen las contribuciones por parte del contratista, por lo cual es MUY importante recabar la información requerida en tiempo y forma. La entrega de dicha información NO ES OPCIONAL, es una obligación del contratista el cumplir con la misma.
Artículo 81. Son infracciones relacionadas con la obligación de pago de las contribuciones; de presentación de declaraciones, solicitudes, documentación, avisos, información o expedición de constancias, y del ingreso de información a través de la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria:
I. a XLIV. …
XLV. Cuando el contratista no cumpla con la obligación de entregar a un contratante la información y documentación a que se refieren los artículos 27, fracción V, tercer párrafo de la Ley del Impuesto sobre la Renta y 5o., fracción II, segundo párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
Artículo 82. A quien cometa las infracciones relacionadas con la obligación de presentar declaraciones, solicitudes, documentación, avisos o información; con la expedición de comprobantes fiscales digitales por Internet o de constancias y con el ingreso de información a través de la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria a que se refiere el artículo 81 de este Código, se impondrán las siguientes multas:
I. a XL. …
XLI. De $150,000.00 a $300,000.00 a la establecida en la fracción XLV, por cada obligación de entregar información no cumplida.
Dicho artículo eleva a delito de defraudación fiscal el utilizar el esquema de subcontratación, lo cual puede ser catastrófico para la empresa contratante, no olvidemos que puede ameritar una prisión preventiva oficiosa, por lo cual se armoniza con la prohibición explicita incluida en la Ley Federal del Trabajo.
Artículo 108.- Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
…
a) a h). …
i) Utilizar esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, descritas en el artículo 15-D, penúltimo párrafo, de este Código, o realizar la subcontratación de personal a que se refiere el primer y segundo párrafos de dicho artículo.
…
Así como las modificaciones fiscales en la Ley de Impuesto sobre la Renta, en donde comienza el trabajo adicional para la empresa contratante, el cual, dependiendo del volumen, puede hacerse de forma manual o asistido por medio de soluciones informáticas que validen cada uno de los requisitos.
Artículo 27. Las deducciones autorizadas en este Título deberán reunir los siguientes requisitos:
I. a IV. …
V.
…
Tratándose de la prestación de servicios especializados o de la ejecución de obras especializadas a que se refiere el artículo15-D, tercer párrafo del Código Fiscal de la Federación, el contratante deberá verificar cuando se efectúe el pago de la contraprestación por el servicio recibido, que el contratista cuente con el registro a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo, asimismo, deberá obtener del contratista copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores con los que le hayan proporcionado el servicio o ejecutado la obra correspondiente, del recibo de pago expedido por institución bancaria por la declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores, del pago de las cuotas obrero patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, así como del pago de las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. El contratista estará obligado a entregar al contratante los comprobantes y la información a que se refiere este párrafo.
VI. a XXII. …
Artículo 28. Para los efectos de este Título, no serán deducibles:
I. a XXXII
XXXIII. Los pagos que se realicen en los supuestos señalados en el artículo 15-D, primer y segundo párrafos del Código Fiscal de la Federación.
…
Finalmente, se reformó la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que eliminó la figura de subcontratación, al derogarse el artículo 1ro.-A de retención del 6% de la Ley del IVA a las empresas que proporcionaban servicios profesionales subordinados en sitio, en concordancia con la Ley Federal del Trabajo y, se agregan algunas validaciones:
Artículo 4o.- El acreditamiento consiste en restar el impuesto acreditable, de la cantidad que resulte de aplicar a los valores señalados en esta Ley la tasa que corresponda según sea el caso.
…
El impuesto que se traslade por los servicios a que se refiere el artículo 15-D, primer y segundo párrafos del Código Fiscal de la Federación, no será acreditable en los términos de la presente Ley.
…
Artículo 5o.- Para que sea acreditable el impuesto al valor agregado deberán reunirse los siguientes requisitos:
I. …
II. …
Adicionalmente a lo señalado en el párrafo anterior, cuando se trate de servicios especializados o de la ejecución de obras especializadas a que se refiere el artículo 15-D, tercer párrafo del Código Fiscal de la Federación, cuando se efectúe el pago de la contraprestación por el servicio recibido, el contratante deberá verificar que el contratista cuente con el registro a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo, asimismo, deberá obtener del contratista copia de la declaración del impuesto al valor agregado y del acuse de recibo del pago correspondiente al periodo en que el contratante efectuó el pago de la contraprestación y del impuesto al valor agregado que le fue trasladado. A su vez, el contratista estará obligado a proporcionar al contratante copia de la documentación mencionada, la cual deberá entregarse a más tardar el último día del mes siguiente a aquél en el que el contratante haya efectuado el pago de la contraprestación por el servicio recibido y el impuesto al valor agregado que se le haya trasladado. El contratante, en caso de que no recabe la documentación a que se refiere esta fracción en el plazo señalado, deberá presentar declaración complementaria en la cual disminuya los montos que hubiera acreditado por dicho concepto.
III. a VI. …
Esto no solo aplica para empresas privadas, sino también para la administración pública, solo con la diferencia en los plazos de implementación y en las obligaciones de verificación.
Artículo Séptimo. Se adiciona un artículo 10 Bis, a la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional, para quedar como sigue:
Artículo 10 Bis.- Se prohíbe la subcontratación de personal en beneficio de las dependencias e instituciones a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley. Se permitirá únicamente la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.
Artículo Octavo. Se adiciona un artículo 2o. Bis, a la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
ARTÍCULO 2o. Bis.- Se prohíbe la subcontratación de personal en beneficio de las instituciones a que se refiere el artículo 1o.de la presente Ley. Se permitirá únicamente la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.
La fecha en la cual inicia la vigencia de las obligaciones mencionadas anteriormente es el 1 de agosto del 2021 para el sector privado y el ejercicio 2022 para el sector público.
Como hemos visto en los cambios planteados, se elimina de tajo el esquema de subcontratación que afectaba a la hacienda pública, a los trabajadores y a las empresas, pero se permite la prestación de servicios especializados, con reglas claras y sanciones muy fuertes para evitar la simulación.
Los contratistas que deseen prestar este tipo de servicios deberán cumplir a cabalidad sus obligaciones con sus empleados y con el fisco, así como con el IMSS y el INFONAVIT, su pena es perder el registro en el REPSE de la Secretaría del Trabajo y hacerse acreedor a fuertes multas por parte de la autoridad, al daño reputacional por no cumplir y a las sanciones que le imponga su cliente por afectarlo fiscal y laboralmente.
En el caso de las empresas que contraten servicios especializados, la recomendación es que de inmediato revisen el proceso de cotización, contratación, y operación de sus proveedores, asegurando de forma recurrente que el proveedor cumple con sus obligaciones patronales y fiscales. Al momento de la recepción y procesamiento de las facturas de estos servicios, se debe contar con un expediente electrónico de cumplimiento por cada proveedor, y mantener el cumplimiento durante la ejecución de los servicios u obras especializadas, y al momento de realizar el pago, asegurarse de recibir la información requerida para asegurar la deducibilidad, eliminar el riesgo de una contingencia laboral con empleados subcontratados y un posible delito de defraudación fiscal.
A diferencia del pasado, la responsabilidad solidaria es algo que si se puede aplicar al contratante. Si bien aparentemente el riesgo puede ser fiscal y de no acreditamiento o deducibilidad, lo laboral y el riesgo de la contingencia fiscal mayor es real.
Por lo que será una nueva forma para que los patrones y contribuyentes cumplidos puedan seguir haciendo negocios, lo cual redundará en beneficios para nuestra economía. Y por supuesto, esto evita a los defraudadores, así como termina con la competencia desleal en materia laboral.